Azione giudiziaria dinanzi al Tribunale Civile per la declaratoria di nullità sulla questione EnelSole

Azione giudiziaria dinanzi al Tribunale Civile per la declaratoria di nullità sulla questione EnelSole

A proporlo è la consigliere Vanessa Alessi Batù che ha presentato una mozione

Riportiamo in maniera integrale la richiesta della mozione da parte del consigliere del Pd Vanessa Alessi Batù (prima firmataria) sulla questione Enel Sole.

 

Al Presidente del Consiglio Comunale
sede

Oggetto: mozione ex art. 47 del regolamento per le adunanze ed il funzionamento del Consiglio Comunale.

I sottoscritti Consiglieri Comunali
PREMESSO
– che con deliberazione G.M. n.223 del 18.12.2001 il Comune di Barrafranca, al di là della qualificazione formale, ha in sostanza affidato in via diretta e senza gara a So.l.e. – Società luce elettrica s.p.a. (oggi Enel Sole s.r.l.) il servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica ricadenti sull’intero territorio comunale per la durata di 25 anni, prevedendo il corrispettivo annuo di € 434.390,47 dei servizi di base ed approvando lo schema della relativa convenzione;
– che con detta deliberazione, sebbene sia stato previsto un gravoso e pluriennale esborso economico, non è stato assunto alcun impegno di spesa;
– che con atto del 24.01.2002, registrato il 31.1.2002 al n. 205, serie 3^, è stata stipulata la relativa convenzione tra il Comune di Barrafranca e la So.l.e. s.p.a.;
– che, ad oggi, il Comune versa, a titolo di corrispettivo per l’espletamento del suddetto servizio, la somma di circa 73.000,00 al mese per un totale anno di circa novecentomila euro, somma che è eccessivamente onerosa e superiore di circa il 50% rispetto a quanto previsto dai prezzi Consip per i medesimi servizi specie se si considera che il Comune di Barrafranca versa in stato di dissesto finanziario;
– che l’esborso dell’ingente somma di cui sopra incide negativamente sulle già precarie casse comunali e, soprattutto, costituisce un elemento ostativo al raggiungimento dell’equilibrio finanziario nell’arco temporale 2014/2018.
CONSIDERATO
– che la deliberazione G.M. n. 223 del 18.12.2001 e, di conseguenza, la convenzione stipulata il 24.01.2002 sono nulli per i due differenti ed autonomi profili che di seguito s’indicano:
A) rileva, in primo luogo, la nullità della deliberazione G.M. n. 223 del 18.12.2001 e della relativa convenzione stipulata il 24.01.2002 per violazione delle norme imperative di legge di cui agli artt. 191 del D. Lgs. 18.8.2000, n. 267, 55, co. 5, della L. n. 142/90, come recepito con l’art. 1, co. 1 lett. i, della L. R. n. 48/1991, 189 del D. L. Pres. Reg. Sic. del 29.10.55 n. 6, trasposto nella L.R. 15.3.63 n. 16, c.d. O.R.EE.LL.).
Com’è noto, infatti, l’art. 191 del D. Lgs. 267/2000 (in cui è stato trasposto l’art. 35 del D. Lgs. n. 77/95), applicabile ratione temporis, stabilisce che gli enti locali “possono effettuare spese solo se sussiste l’impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l”attestazione della copertura finanziaria di cui all’art. 153, comma 5”.
Il surriferito quadro normativo risulta ribadito per i comuni della Regione Siciliana dall’art. 55, co. 5, della legge 142/90, recepito in Sicilia con l’art. 1, co., lett. i), della L.R. n. 48/1991, che ha sancito (riproducendo in parte qua l’art. 284 T.U. 383/34) che “gli impegni di spesa non possono essere assunti senza attestazione della relativa copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio finanziario”, prevedendo nel medesimo tempo che “senza tale attestazione finanziaria l’atto è nullo di diritto”, nonché dall’identica disposizione contenuta nell’art. 189 del D. L. Pres. Reg. Sic. del 29.10.55 n. 6, trasposto nella L.R. 15.3.63 n. 16, c.d. O.R.EE.LL. La violazione dei superiori precetti, posti a tutela del patrimonio degli enti pubblici contro il pericolo di impegni assunti senza adeguata copertura finanziaria, comporta non solo la nullità della deliberazione, ma anche e soprattutto la radicale nullità del contratto/convenzione del 24.01.2002 stipulato in base ad essa per contrasto con una norma imperativa di legge ex art. 1418, co. 1, C.C..
Ed invero, la Suprema Corte, in casi analoghi al presente, ha statuito la nullità della deliberazione a contrarre e e del relativo contratto (Cass. civ. 17.5.97, n. 4248 e, seppur per incidens, 14.3.98 n. 2772), quale necessaria conseguenza dell’illegittimità della deliberazione adottata in violazione dell’art. 284 cit. (art. 189 O.R.EE.LL): ciò, poiché, altrimenti opinando, gli scopi della legge rimarrebbero frustrati se il diritto dell’altro contraente restasse insensibile ai vizi della deliberazione e se l’ente pubblico, non potendo svincolarsi dall’obbligazione illegittimamente assunta, fosse soltanto autorizzato a rivalersi verso i propri amministratori a titolo di responsabilità contabile (ex plurimis, Cass. Civ. 1760/83, 1890/83, 8410/90; Trib. Rieti 13.5.91; Coll. Arb. 10.12.91; Corte Conti, sez. giur. Sardegna, 22.11.95 n. 168; C.G.A. 21.4.84 n. 131).
Al riguardo, peraltro, la Corte di Cassazione, facendo proprio il dictum contenuto in alcune pronunzie della Corte Costituzionale (446/1995 e 295/1997), ha affermato che le norme dianzi citate hanno natura imperativa in quanto dirette ad evitare l’assunzione di impegni di spesa privi di copertura finanziaria mediante una rigorosa applicazione della normativa contabile ed un rigido controllo sulle spese (Cass. Civ., sez. I, 30.5.97, n. 4820; 29.7.97, n. 7085; 17.9.97, n. 9248).
Sul punto, peraltro, infine, sono intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, che hanno statuito, in una fattispecie in tutto e per tutto analoga alla presente, che “nel vigore del combinato disposto degli art. 284 e 288 r.d. 3 marzo 1934 n. 383 (Testo unico della legge comunale e provinciale), la delibera con la quale i competenti organi comunali o provinciali affidano ad un professionista privato l’incarico per la progettazione di un’opera pubblica, è valida e vincolante nei confronti dell’ente locale soltanto se contenga la previsione dell’ammontare del compenso dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte. L’inosservanza di tali prescrizioni determina la nullità della delibera, nullità che si estende al contratto di prestazione d’opera professionale poi stipulato con il professionista, escludendone l’idoneità a costituire titolo per il compenso” (sentenza n. 12195 del 10.6.2005).
Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno risolto il contrasto, ponendo l’accento sulla ratio perseguita dal Legislatore per quanto attiene alla normativa di riferimento: in tal senso, tale ratio “non può essere riduttivamente individuata soltanto in un’esigenza di contabilità pubblica. Se è vero che la norma ha di mira la regolarità e il buon andamento finanziario delle amministrazioni locali, è vero del pari che questi obiettivi sono perseguiti in funzione dell’interesse pubblico all’equilibrio economico, e quindi al buon andamento, di dette amministrazioni, in un quadro di certezza e di trasparenza che ha fondamento costituzionale (art. 97)”.
Nell’occasione, inoltre, la Suprema Corte è tornata ad occuparsi delle relazioni giuridiche intercorrenti tra contratto e delibera i quali, ancorché tra loro distinti, “sono collegati poiché la delibera a contrarre s’inserisce come passaggio obbligato nell’iter di formazione della volontà contrattuale della parte pubblica. Pertanto la sua nullità (come la sua mancanza) si riflette necessariamente sulla validità del contratto, perché la volontà dell’ente non si può ritenere ritualmente formata nella sede propria e, sul piano negoziale, il contratto viene ad essere stipulato in contrasto con una norma imperativa (quale il combinato disposto dei citati artt. 284, 288 deve ritenersi, alla stregua delle considerazioni sopra svolte), con le conseguenze di cui all’art. 1418, comma 1, c.c.”.
Di recente, peraltro, la Suprema Corte di Cassazione, confermando in pieno la sentenza n. 837 emessa il 15.12.2000 dalla Corte d’Appello di Caltanissetta, ha statuito che “in tema di contratti degli enti pubblici territoriali e con particolare riferimento al conferimento di incarichi professionali, la regola generale secondo la quale gli eventuali vizi della deliberazione di autorizzazione a contrarre hanno rilievo esclusivamente nell’ambito interno all’organizzazione dell’ente, ma non incidono sulla validità ed efficacia del contratto privatistico di prestazione d’opera professionale, non esclude che il legislatore possa dettare, anche in questo campo, delle norme imperative, le quali trovano applicazione nei rapporti intersoggettivi, e condizionano pertanto la stessa validità dei contratti di diritto privato stipulati dalla Pubblica Amministrazione. Tal è il caso dell’art. 23 del D. L. 24.4.1989, n. 66, convertito in legge 3 febbraio 1989, n. 144, il quale, subordinando l’effettuazione di qualsiasi spesa ad una deliberazione autorizzativa adottata nelle forme di legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché all’impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati, detta una disposizione che incide anche sui rapporti tra l’Amministrazione ed i terzi” (Cass. Civ., sez. I, 8.2.2006, n. 2814).
In tempi recenti, sia la giurisprudenza di merito (ex multis, Trib. Bari, sez. III, 18.6.2008, n. 1545; Trib. Brindisi, 6.3.2008) che quella di legittimità (Cass. Civ., sez. I, 4.4.2008, n. 8730; sez. I, 2.7.2008, n. 18144) hanno ribadito il medesimo principio, affermando che “sia nel vigore del combinato disposto degli art. 284 e 288 r.d. 3 marzo 1934 n. 383 (testo unico della legge comunale e provinciale), sia ai sensi dell’art. 55, comma 5, l. sull’ordinamento delle autonomie locali 8 giugno 1990 n. 142 (il quale prevede la necessità dell’attestazione della copertura finanziaria), la delibera con la quale i competenti organi comunali o provinciali affidano ad un professionista privato l’incarico per la progettazione di un’opera pubblica, è valida e vincolante nei confronti dell’ente locale soltanto se contenga la previsione dell’ammontare del compenso dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte. L’inosservanza di tali prescrizioni determina la nullità della delibera, nullità che si estende al contratto di prestazione d’opera professionale poi stipulato con il professionista, escludendone l’idoneità a costituire titolo per il compenso”, posto che, in ogni caso, “non è sufficiente l’indicazione, da parte dell’ente locale, delle modalità di finanziamento degli oneri derivanti dal contratto, per ritenere assolto l’onere e il procedimento previsti dall’art. 23 d.l. n. 66 del 1989, conv. con modificazioni dalla l. n. 144 del 1989. Solo con l’iscrizione dell’impegno contabile nel bilancio di previsione dell’ente locale, infatti, viene a costituirsi il vincolo tra spese e somme destinate alla loro copertura. Non è – quindi – sufficiente che l’ente locale, nei propri atti, individui le modalità di reperimento delle risorse per fare fronte agli oneri derivanti dai contratti, ma è necessario che le risorse così individuate vengano impegnate attraverso l’annotazione nel bilancio di previsione e che di ciò venga data comunicazione ai terzi interessati” (Cass. Civ., sez. I, 12.6.2008, n. 15688).
Orbene, dall’esame deliberazione G.M. n. 223 del 18.12.2001 si evince per tabulas che non è stato assunto il relativo impegno di spesa sull’intervento o capitolo di bilancio di previsione, così come non è stata assunta l’attestazione della copertura finanziaria di cui agli artt. 153, co. 5, del D. Lgs. n. 267/2000 e 55, co. 5, della legge 142/90, recepito in Sicilia con l’art. 1, co., lett. i), della L.R. n. 48/199.
In conclusione, la nullità della deliberazione G.M. n. 223 del 18.12.2001 per violazione delle norme imperative di cui gli artt. 191 del D. Lgs. 18.8.2000, n. 267, 55, co. 5, della L. n. 142/90, come recepito con l’art. 1, co. 1 lett. i, della L. R. n. 48/1991, 189 del D. L. Pres. Reg. Sic. del 29.10 comporta, quale logico corollario, la nullità della convenzione stipulata il 24.1.2002 tra il Comune di Barrafranca ed Enel Sole s.r.l. ai sensi dell’art. 1418, co. 1, Cod. Civ.;
B) in secondo luogo, si rileva che con la deliberazione G.M. n. 223 del 18.12.2001 e la successiva convenzione stipulata in data 24.1.2002 è stato, in sostanza, affidato in via diretta e senza gara un servizio pubblico locale per la durata di 25 anni, la cui competenza era ed è tuttora, peraltro, del Consiglio Comunale, avente per oggetto in via prevalente la gestione e la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica ricadenti sull’intero territorio comunale. In quanto tale, detto servizio non avrebbe potuto e né dovuto essere affidato direttamente e senza l’esperimento della procedura di evidenza pubblica prevista espressamente ed inderogabilmente dagli art. 6, co. 1, lett. a), e 8 del D. Lgs. 17.3.1995, n. 157, norma applicabile ratione temporis.
Lo stesso Capo del Settore “Servizi e Infrastrutture”, consapevole di ciò, con nota prot. n. 76 del 21.01.2002 chiese all’allora segretario generale di esprimere un parere giuridico in ordine alla possibilità di affidamento diretto del servizio in questione.
L’allora segretario generale, con nota prot. gab. n. 82 del 23.1.2002, ribadì la legittimità dell’affidamento diretto in considerazione di quanto previsto dall’art. 8, co. 2, lett. a), del D. Lgs. n. 158/1995. Detta nota, invero, è palesemente errata e frutto di una lettura svogliata e superficiale dell’art. 8 cit., dal momento che ignora che la convenzione in questione ha per oggetto in via prevalente la gestione e la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica ricadenti sull’intero territorio comunale e non già la fornitura del servizio di produzione, distribuzione o trasporto di energia elettrica (cui ha esclusivo riguardo la norma sui settori esclusi di cui al D. Lgs. n. 158/1995). Sul punto, del resto, la giurisprudenza amministrativa, proprio con riferimento alle convenzioni di affidamento diretto del servizio de quo a Enel Sole s.r.l., ha ritenuto che ““la società So.l.e. non è fornitore di energia elettrica e non rientra quindi nella previsione dell’art. 3 del d.lgs. n. 158/1995”, avuto riguardo al fatto che “la convenzione intercorsa tra il Comune di Castellammare del Golfo e la società appellante ha ad oggetto soltanto la prestazione di servizi manutentivi (di base o a richiesta) dell’impianto di illuminazione pubblica esistente, e non anche la fornitura del servizio di produzione, distribuzione o trasporto di energia elettrica, cui ha esclusivo riguardo la disciplina dettata dalla direttiva sui settori esclusi e dalla normativa nazionale di recepimento. La ritenuta carenza di tale condizione rende di per sé superflua ogni ulteriore disamina in ordine alla qualificazione soggettiva (come impresa pubblica od organismo di diritto pubblico) rivendicata dall’odierna appellante, posto che la stessa non varrebbe in ogni caso a legittimare il ricorso alla procedura negoziata di affidamento, al di fuori dell’area di applicazione del D. lvo. n. 158 del 1995” (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 11.02.2005, n. 41; 02.03.2006, n. 61; 28.09.2007 n. 891 e n. 892; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 07.04.2004, n. 641; Cons. Stato, sez. V, 14.05.2003, n. 2588).
Assodato che, nel caso che ci riguarda, era necessario ed obbligatorio l’esperimento del pubblico incanto per l’affidamento del servizio in questione, si rileva che la procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente é finalizzata ad assicurare i principi di massima partecipazione degli operatori economici del settore, di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza nonché l’imparzialità ed il buon andamento dell’azione ammnistrativa di cui all’art. 97 Cost..
Rebus sic stantibus, la violazione e/o l’elusione delle procedure di pubblico incanto comporta del contratto per contrasto con norme imperative di legge ai sensi dell’art. 1418, co. 1, Cod. Civ..
In tal senso si é pronunciata sia il giudice ordinario che quello amministrativo. Quanto a quest”ultimo, si possono anzitutto ricordare le sentenze di numerosi T.a.r., che hanno affermato la nullità del contratto stipulato in violazione delle norme sulla evidenza pubblica «in quanto concluso in violazione di norme imperative inderogabili ai sensi dell”art 1418 del codice civile, [ … ]con conseguente rilevabilità d”ufficio e legittimazione aperta ai sensi dell”art. 1421 cod civ.» (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 16.01.2009; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 06.02.2007, n. 905; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 04.05.2004, n. 2775; T.A.R. Campania, Napoli, 29.05.2002, n. 3177; T.A.R. Lombardia, Milano, 28.2.2002, n. 857). A sua volta, il Consiglio di Stato, già in epoca meno recente, aveva avuto modo di puntualizzare che «la caducazione del contratto, nel caso di un suo affidamento senza gara, è conseguente al suo stato di nullità, e non di annullabilità, essendosi violate [ … ] norme di diritto pubblico e, pertanto, imperative, con la conseguente attrazione del contratto nell”ambito di operatività dell”art. 1418, primo comma, cod. civ.» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 05.03.2003, n. 1218; in terminis, sez. VI, 19.11.2003, n. 7470); od ancora, in una pronuncia risalente al 2002, aveva rilevato che «l”esercizio della funzione amministrativa in contrasto con norme imperative, non dà luogo alla semplice annullabilità del provvedimento, prevista espressamente per i soli casi di atto e/o provvedimento di tipo autoritativo, bensì alla nullità dell”assetto di interessi posto in essere con l”assenso del privato interessato» (cfr. Cons. Stato, 13.11.2002, n. 6281). In senso analogo si è espressa la Suprema Corte di Cassazione che, in più di una occasione, ha avuto modo di precisare che «l”elusione delle garanzie di sistema a presidio dell”interesse pubblico [ … ] prescritte dalla legge per l”individuazione del contraente privato più affidabile e più tecnicamente organizzato per l”espletamento dei lavori, comporta la nullità del contratto per contrasto con le relative norme inderogabili» (cfr. Cass. Civ., sez. III, 16.2.2010, n. 3672; Cass. Civ., SS. UU., 19.1.2007, n. 1142; sulla natura imperativa delle norme sull”evidenza pubblica, cfr. anche C. Cost. 14.12.2007, n. 431; Cass. 12.8.2010, n. 18644). Invero, questa conclusione s’impone anche alla luce di una recente decisione della Suprema Corte, nella quale i giudici di legittimità hanno confermato la sentenza con cui la Corte di appello aveva dichiarato la nullità del lodo impugnato per «omessa pronuncia sulla eccezione di nullità del contratto», precisando che «gli arbitri dovevano rilevare anche d”ufficio la nullità della gara e del contratto ai sensi dell”art. 1418 c.c., per essere stato il disciplinare di gara redatto e firmato da un ingegnere e non da un dottore commercialista o ragioniere [ … ] con conseguente nullità del contratto stipulato per effetto di tale gara e quindi del lodo che si era pronunciato su esso» (cfr. Cass. Civ., 26.7.2013, n. 18134).
Alla stessa stregua, in tempi più recenti, è stato ribadito il principio per cui “la violazione dell’obbligo di evidenza pubblica comporta la nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c., trattandosi di norme imperative do ordine pubblico….” (Corte App. Napoli, sez. I, 01.07.2015).
Di conseguenza, evidente appare la nullità della deliberazione G.M. n. 223 del 18.12.2001 e della convenzione stipulata il 24.01.2002 anche sotto questo autonomo ed ulteriore profilo;
– che la declaratoria di nullità della deliberazione G.M. n. 223 del 18.12.2001 e della convenzione stipulata il 24.01.2002 per violazione di norme imperative di legge, attesi gli effetti retroattivi della stessa, ha, quale ulteriore conseguenza, che tutte le somme pagate dal Comune di Barrafranca, a titolo di corrispettivo, per il servizio in questione dal febbraio 2002 ad oggi rappresentano un indebito per Enel Sole s.r.l. e, in quanto tali, devono essere restituite al Comune di Barrafranca;
– che la proposizione di un’azione legale dinanzi al competente Tribunale civile contro Enel Sole s.r.l. per la declaratoria di nullità della deliberazione G.M. n. 223 del 18.12.2001 e della convenzione stipulata il 24.01.2002 per violazione di norme imperative di legge e per la condanna di quest’ultima Società alla restituzione di tutte le somme pagate dal Comune a titolo di corrispettivo dal febbraio 2002 ad oggi, gli consentirebbe, in caso di esito positivo, di recuperare circa 10 milioni di euro e di utilizzarli per il riequilibrio finanziario dell’Ente senza vessare ulteriormente i nostri concittadini;
– che la procedura giudiziaria potrebbe essere definita in tempi ragionevolmente brevi, trattandosi di causa documentale, per la quale potrebbe essere esperito il procedimento sommario di cognizione di cui agli artt. 702 bis. e ss. Cod. Proc. Civ.;
– che, pertanto, la proposizione di un’azione legale contro Enel Sole s.r.l. nei termini sopra auspicati non solo è doverosa ed obbligatoria, ma rappresenta l’unica via (legittima) per risanare i conti dell’Ente e per non tartassare ulteriormente i nostri concittadini con l’aumento e l’istituzione dei tributi comunali a partire dall’anno 2014, che definire illegittimi (per violazione del principio di irretroattività vigente in materia tributaria) è un mero eufemismo.
Per quanto sopra, gli odierni consiglieri comunali
PROPONGONO AL CONSIGLIO COMUNALE DI BARRAFRANCA
– di IMPEGNARE IL SINDACO E LA GIUNTA COMUNALE A PRENDERE ATTO, MEDIANTE APPOSITO ATTO DELIBERATIVO, DELLA NULLITA’ DELLA DELIBERAZIONE G.M. N. 223 DEL 18.12.2001 E DELLA CONVENZIONE STIPULATA IN DATA 24.01.2002 TRA IL COMUNE DI BARRAFRANCA E SO.L.E. – SOCIETA’ LUCE ELETTRICA S.P.A. PER VIOLAZIONE DI NORME IMPERATIVE DI LEGGE AI SENSI DELL’ART. 1418 COD. CIV. E, PER L’EFFETTO, A PORRE IN ESSERE GLI ATTI NECESSARI PER PROPORRE AZIONE GIUDIZIARIA DINANZI AL COMPETENTE TRIBUNALE CIVILE LA DECLARATORIA DI NULLITA’, AI SENSI DELL’ART. 1418 CIT., DEI PREDETTI ATTI E PER OTTENERE LA CONDANNA DI ENEL SOLE S.R.L. ALLA RESTITUZIONE DELLA SOMME INDEBITAMENTE PERCEPITE, A TITOLO DI CORRISPETTIVO, DAL MESE DI FEBBRAIO 2002 AD OGGI.
Barrafranca, 11 luglio 2017

 

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